“气荒”当显节能之重要

事实上，有关权力清单制度的上述两种分析路径也体现了控权理念的发展变化。

[31] 无论合宪性解释事实条件的设定还是规范条件的限制，根本目的都是避免合宪性解释的滥用，防止宪法对部门法过度入侵，保障部门法体系的相对独立性和完整性。在未对合宪性解释的事实条件加以设定的情况下，将合宪性解释确定为法官的羁束义务，难免会造成合宪性解释的泛滥，从而破坏私法自治秩序。

我国司法审判实践中，因存在社会公权力事实而运用合宪性解释的案例目前主要发生在文化性社会公权力领域，体现在法院审理涉及文化公众人物的民事案件中。这一案件的法律推理和适用逻辑，充分体现了民法合宪性解释对裁判结果的实质性影响。[7] 前引[3]，张翔文，第115页。民法合宪性解释可以在两种意义上使用：宪法审查机关对民法规范实施合宪性审查过程中的合宪性解释和普通法院审判民事案件过程中解释民法规范的合宪性解释。[22]多元解释说强调，仅仅以体系解释或者目的解释中的任何一种来界定合宪性解释都是片面的，合宪性解释体现在多种传统法律解释方法之中。

合宪性解释应当回归其本来面目，作为体系解释和目的解释的一种形式存在。义务的中心思想是因为做某事是正确的而必须去做它。换言之，系由机关依据其组织、组成、功能及程序，在最佳前提条件下所采取者。

[27]宪法上的法律保留原则形成基本权利限制之限制。（二）扩展后的种类限定 1.我国行政处罚种类之扩展 文章开头已经提及，根据《行政处罚法》第8条之规定，目前我国法定的行政处罚种类仅包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。上位法对下位法处罚种类的限制，往往还同步限定下位法所设处罚的数额、期限或者幅度。由此可见，相对保留和绝对保留的划分还是针对横向分权而言的。

例如，对于人身罚，除了包括行政拘留，还有学者将驱逐出境、禁止入境或出境、限期出境以及已经被废除的劳动教养归入其中。[37]而申诫罚，多位学者对其所限制的权利扩展到名誉、荣誉和信誉等，例如姜明安教授将之定义为行政机关向违法者处罚警诫，申明其有违法行为，通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起其精神上的警惕，使其不再违法的处罚形式[38]。

至于数额、期限、幅度等应当通过立法程序予以规定与限制，从而尽可能地保障地方自治的效能。该说明就行政处罚设定权，一方面强调行政处罚涉及公民的权利，应当实行法定原则……行政处罚的设定，应由法律、行政法规以及本法规定的国家机关在职权范围内依法规定，另一方面也强调行政处罚的设定权，必须符合我国的立法体制。李惠宗教授认为此种规定的结果，对于‘地方自治而言，显然不符合‘地方自治应属制度性保障的规范要求，亦即各地方自治团体所能使用的手段，相当有限，是否能发挥地方自治的效能，诚有值得商榷之处。随着部分地区经济社会领先发展，原有的制裁措施往往无法实现当地的行政规制需要，且无法通过全国性立法进行规定。

[20]另一方面，单一制或联邦制的选择是为了更好地实现国家目的。通过具体比较，可见我国《行政处罚法》规定的法定处罚种类之匮乏与滞后。[29]依据法律保留原则形成的法律对行政行为进行限制，是由于法律具有直接的民主正当基础。[11] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第246页。

[17] See John F. Manning, Separation of Powers as Ordinary Interpretation,124 Harvard Law Review 1939 (2011);Jeremy Waldron, Separation of Powers in Thought and Practice? 53 Boston College Law Review 433, 434-435(2013); N.W. Barber, Prelude to the Separation of Powers, 60 Cambridge Law Journal 59(2001). [18] 如1984年核导弹部署案（BVerfGE 68,1,86）。此时，市级地方性法规创设的行政处罚种类限于与法律另有规定的事项相关的范围之内。

第二，从机构本身的角度考虑，相较于全国人大及其常委会和国务院，地方性法规的制定者——省级和市级人大及其常委会更能反映地方的制度需求。解释者对法律用语做出的与其字面含义不同的解释，一段时间后，很有可能被立法机关所采纳，而使得法律的表述更符合正义的理念。

德国法学家拉伦茨将法律解释分为狭义的法律解释、法律内的法的续造和超越法律的法的续造三个阶段。以上观点，也被一些日本学者所阐发。[12] 参见上注，卡尔·拉伦茨书，第292~293页。[5]其观点只限于《行政处罚法》第8条和第11条第1款的字面含义，而未作出进一步解释。2008年2月，国务院新闻办公室发布的《中国的法治建设》白皮书较为系统地阐述了国家法制统一原则在我国的基本含义。[33] 全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著：《中华人民共和国共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第238页。

第三，地方性法规得以设定行为罚、财产罚和申诫罚。我国很多学者仅在教科书中介绍行政处罚种类和地方性法规的行政处罚设定权时涉及此问题。

[20] 许崇德主编：《宪法学（中国部分）》，高等教育出版社2000年版，第274页。基于法秩序稳定和周延的考虑，地方性法规处罚种类创设权的合宪性续造应当约束在现有法律框架之中，并且能够与相关法律规范形成有机衔接。

摘要:  根据《行政处罚法》第8条和第11条第1款的字面意思，地方性法规仅允许在《行政处罚法》第8条明确列举的行政处罚种类和法律、行政法规设定的行政处罚种类中设定除限制人身自由和吊销营业执照之外的行政处罚种类，而不得创设新的处罚种类。这意味着《行政处罚法》将面临较大幅度的修改。

本文第二、三部分已经论及地方性法规创设新的行政处罚种类具有正当性基础，但并非不受限制。其他行政罚之种类限于勒令停工、停止营业、吊扣执照或其他一定期限内限制或禁止为一定行为之不利处分。从法治国家的形成条件看，赋予地方性法规行政处罚种类创设权不仅不会对国家法制统一形成冲击，而且有益于社会主义法律体系的完善。如《浙江省公共信息管理条例》规定的失信行为惩戒措施分别有依据法律、行政法规的规定实施和依据法律、法规、规章以及国家和省有关规定实施的限制。

[23] 参见许宗力：《宪法与法治国行政》，元照出版公司1999年版，第295页。[43] 如《中华人民共和国道路交通安全法》第24条规定：公安机关交通管理部门对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规的行为，除依法给予行政处罚外，实行累积记分制度。

从处罚种类上来看，地方性法规现有的设定范围可以归纳为申诫罚、财产罚和行为罚。财产罚，仍然主要是罚款和没收违法所得、没收非法财物。

[14] 目前以功能适当为标题或主题的文章有五篇，分别是张翔：《功能适当原则与宪法解释模式的选择——从美国禁止咨询意见原则开始》，《学习与探索》2007年第1期。第一，从文本的角度考虑，相较于全国范围内的法律、行政法规，地方性法规更具有创新性。

[26] 参见江必新：《试论社会主义法治的几个新命题》，《中国法学》2010年第4期。第一，罚锾和没入可以归入财产罚，其内容和范围与大陆差异不大。至若命令停工、停止营业等仅涉及行为面管制的不利处分，则因不涉中央保留，由地方定之当无抵触中央权限的顾虑。二是我国的改革实践迫切需要地方人大根据本地实际创设新的处罚种类。

那么，基于整体法秩序的基本原则，在地方治理的需要下，地方性法规具有行政处罚种类的创设权是否具有可能性呢？ 首先要回答的就是，能否基于整体法秩序的基本原则，对《行政处罚法》进行续造，换言之，超越法律的法的续造可以适用在何种场景？拉伦茨从法官的视角阐释法的续造，他认为法官可以发展一些——在法律中至多只是隐约提及的——新的法律思想，而对原来的法律作或多或少的修正。（一）功能适当是我国国家权力配置的一项基本原则 张翔教授对功能适当原则的功能和教义进行了深入而详细的探讨。

此外，针对地方性法规，《立法法》第73条第1款第2项规定了属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。根据《行政处罚法》第8条和第11条第1款的字面意思，地方性法规仅得在《行政处罚法》第8条明确列举的行政处罚种类和法律、行政法规设定的行政处罚种类中设定除限制人身自由和吊销营业执照之外的行政处罚种类，而不得作出新设。

后一种观点又分为两种思路，一种是通过法律解释的方法。从字面上看，地方性法规的行政处罚设定权仅限于《行政处罚法》第8条和法律、行政法规规定的处罚种类（以下简称法定处罚种类），而不能创设新的行政处罚种类（本文将其称为处罚种类创设权）。